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Excerpt for Interpretar y Argumentar by , available in its entirety at Smashwords

Riccardo Guastini

INTERPRETAR Y

ARGUMENTAR

NUEvA EdIcIóN AUMENTAdA

Traducción

César E. Moreno More


Interpretar y Argumentar

© RICCARDO GUASTINI

© De la traducción de: César E. Moreno More

© EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L.

Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú

Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406

RUC: 20523085345 web: www.legales.pe

e-mail: ventas@legales.pe

Primera edición: 2018

Tiraje: 1000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la

Biblioteca Nacional del Perú N.º 2018-08966

Registro ISBN: 978-612-4321-60-3

Registro de Proyecto Editorial N° 31501011700820

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo foto-

copia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada: José L. Aguirre Pizarro

Diagramación de interiores: Delia L. Morales Fernández

Impresión y encuadernación:

Talleres gráficos de Legales Ediciones E.I.R.L.

VENTAS:

Lima: Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima


Telf.: (511) 427-2076 / 426-2406 ventas@legales.pe





Índice

Parte I

INTERPRETACIÓN E INTÉRPRETES

Capítulo I
Objetos de Interpretación

1. Un vocablo multiuso 3

2. Actos, eventos y textos 5

3. «Interpretar normas» e «interpretar hechos» 9

4. La interpretación de la costumbre 12

Capítulo II
La Actividad Interpretativa

1. Primera ambigüedad: proceso vs. producto 16

2. Segunda ambigüedad: abstracto vs. concreto 17

3. La forma lógica de las normas 22

4. Dos tipos de subsunción 29

5. Interludio sobre las definiciones 31

6. Tercera ambigüedad: cognición vs. decisión 34

7. Cuarta ambigüedad: interpretación (en sentido estricto) vs. construcción jurídica 39

8. Enunciados interpretativos 41

Capítulo III
La Doble Indeterminación del Derecho

1. La equivocidad de los textos normativos 47

2. Un problema omnipresente 54

3. Las fuentes de la equivocidad 57

4. La vaguedad de las normas 64

5. Analogía y diferencia: dos estrategias de reducción de la vaguedad 69

6. Las «cláusulas generales» 70

7. La metáfora del «marco» 72

8. Los límites (conceptuales) de la interpretación 74

Capítulo IV
De las Disposiciones a las Normas

1. La norma como significado 77

2. Disposiciones que expresan varias normas 80

3. Disposiciones ambiguas 82

4. Disposiciones sinonímicas 83

5. Normas obtenidas de varias disposiciones 83

6. Disposiciones sin normas 84

7. Normas carentes de disposición 85

8. Decisiones «interpretativas» 86

Capítulo V
Diversidad de Intérpretes

1. Interpretación doctrinal 91

2. Interpretación judicial 92

3. Interpretación auténtica 94

Capítulo VI
Interpretación Auténtica

1. Leyes interpretativas 97

2. ¿En qué sentido auténtica? 99

3. El pretendido carácter «declarativo» de la interpretación auténtica 100

4. ¿La interpretación auténtica es una interpretación genuina? 102

5. Problemas de identificación 103

6. Pros y contras 105

Capítulo VII
El Producto de la Interpretación

1. Los adjetivos de la interpretación 109

2. Significado objetivo/subjetivo 110

3. Significado contextual/a-contextual 112

4. Significado «prima facie»/«todo considerado» 112

5. Significado originario/actual 113

6. Interpretación literal 114

7. Interpretación declarativa/correctiva 117

8. Interpretación extensiva/restrictiva 118

9. Interpretación originalista/evolutiva 120

Parte II

CONSTRUCCIÓN JURÍDICA Y CIENCIA DEL DERECHO

Capítulo I
Antinomias

1. Noción de antinomia 125

2. Tipos de antinomia 127

3. Antinomias e interpretación 131

4. Modos de solución de las antinomias 135

5. Interferencias entre principio jerárquico y principio cronológico 139

6. Especialidad e incompatibilidad 141

7. Dos variantes del criterio de especialidad 143

8. Antinomias entre principios constitucionales (reenvío) 151

Capítulo II
Lagunas

1. Lagunas normativas 154

2. Lagunas normativas e interpretación 156

3. Lagunas técnicas 161

4. Lagunas axiológicas 162

5. El derecho como conjunto de normas finito 165

6. Dogma de la completitud y estado de derecho 169

7. La norma general exclusiva 173

8. Interludio: incalificado, mas no indecidible 181

9. El espacio jurídicamente vacío 183

Capítulo III
Normas Inexpresas

1. Producción de normas mediante normas 187

2. Normas inexpresas y dogmática: algunos ejemplos 191

3. Tres tipos de normas inexpresas 195

4. Confines lábiles 195

Capítulo IV
Jerarquías Normativas

1. Tres tipos de relaciones jerárquicas 199

2. Jerarquías axiológicas 204

3. Dos usos de las jerarquías axiológicas 206

Capítulo V
Principios de Derecho

1. Reglas vs. principios 209

2. Los principios en tanto normas fundamentales 211

3. Los principios en tanto normas indeterminadas 214

4. Una posible síntesis 218

5. Los principios en tanto fruto de interpretación 219

6. Clasificaciones de los principios 221

7. Construcción de principios inexpresos 226

8. El uso de los principios en la interpretación del derecho 231

9. El uso de los principios en la integración del derecho 232

Capítulo VI
Interpretación, Aplicación y Ponderación de
Principios Constitucionales

1. Cuestiones de interpretación de los principios constitucionales 239

2. Los principios constitucionales en el razonamiento jurídico 243

3. Concretización de principios constitucionales 244

4. Conflictos entre principios constitucionales 247

5. Ponderación 250

6. Ponderar y contemperar 254

7. Otros usos de los principios constitucionales 256

Capítulo VII
Ciencia Jurídica y Doctrina

1. Introducción 259

2. La ciencia jurídica en sentido estricto 262

3. Describir el derecho 263

4. La doctrina 269

5. Un apólogo 270

6. Lagunas imaginarias y normas apócrifas 272

7. La doctrina como parte del derecho 274



Parte III

RAZONAMIENTO JURÍDICO Y APLICACIÓN
DEL DERECHO

Capítulo I
El Razonamiento Jurídico: Introducción

1. Razonamiento 279

2. Tipos de razonamiento 280

3. Condiciones de validez de los razonamientos normativos 282

4. Diversidad de razonamientos en el derecho 283

5. «Descubrimiento» y «justificación» de la decisión 288

Capítulo II
Lógica y Normas

1. Premisa: normas y proposiciones normativas 291

2. ¿Normas sin lógica o lógica sin verdad? 292

3. La solución iusnaturalista 294

4. Una solución estrictamente positivista 297

5. Una solución ilusoria 299

6. Una solución no persuasiva 302

7. Primera solución practicable 304

8. Segunda solución practicable 306

Capítulo III
La Aplicación del Derecho

1. «Aplicación» 309

2. Jurisdicción, legalidad y motivación 312

3. El razonamiento del juez 314

4. Esbozo a la aplicación de los precedentes jurisprudenciales 321

Capítulo IV
La Argumentación de las Decisiones Interpretativas

1. Introducción 325

2. El significado común de las palabras 327

3. Argumento «a contrario» e interpretación no extensiva 330

4. La intención del «legislador» 331

5. Analogía e interpretación extensiva 337

6. El argumento «a fortiori» 344

7. Disociación e interpretación restrictiva 346

8. Una vez más sobre el argumento «a contrario» 353

9. Interludio: el derecho como «sistema» 356

10. La interpretación sistemática 361

11. La interpretación adecuadora 367

12. El argumento de la razonabilidad 372

Capítulo V
El Régimen Legal de la Interpretación

1. Introducción 375

2. El régimen de la interpretación 377

3. Problemas de interpretación del régimen de la interpretación 379

4. El régimen de la integración del derecho 386

5. Prohibición de aplicación analógica 388

6. Una vez más sobre analogía e interpretación extensiva 392

Capítulo VI
El Derecho Jurisprudencial entre Dogmática
y Teoría General

1. Un análisis preliminar 397

2. El derecho jurisprudencial en perspectiva dogmática 401

3. El derecho jurisprudencial en perspectiva teórica 403

4. Distinguiendo 409

Parte IV

A PROPÓSITO DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Capítulo I
¿Especificidad de la Interpretación Constitucional?

1. Introducción 419

2. La tesis descriptiva 421

3. La tesis prescriptiva 423

Capítulo II
Los Intérpretes de la Constitución

1. Introducción 429

2. El contenido de la constitución 430

3. La garantía jurisdiccional de la constitución 431

4. La concepción de la constitución 434

5. La «constitucionalización» del ordenamiento 436

6. La aplicación judicial de la constitución en el ordenamiento vigente 442

Capítulo III
¿Cuestiones de «Interpretación» Constitucional?

1. ¿Límites conceptuales a la revisión constitucional? 445

2. La revisión de la norma sobre el procedimiento de revisión 452

3. La revisión de las normas que prohíben la revisión 454

4. El valor jurídico de los preámbulos 457

5. ¿Declaración o creación de derechos? 458

6. Leyes antiguas, constitución nueva 460

Capítulo IV
Interpretación y Construcción en el Juicio de Legitimidad Constitucional

1. Peculiaridad de las sentencias constitucionales de acogimiento 465

2. El objeto de las decisiones constitucionales: ¿disposiciones o normas? 470

3. Invalidez de actos, disposiciones y normas 472

4. Anulación de disposiciones y anulación de normas 475

5. Las sentencias manipuladoras 478

6. Esbozo a las sentencias desestimatorias 482

Parte V

CONTROVERSIAS

Capítulo I
Controversias Conceptuales

1. ¿Significado sin interpretación? 488

2. ¿Interpretación como manipulación del significado? 492

3. No hay significado sin interpretación 492

Capítulo II
Controversias Teóricas

1. «Teoría» de la interpretación 497

2. Tres teorías en competencia 498

3. La teoría cognitiva 500

4. La teoría escéptica 503

5. La teoría ecléctica 507

6. El estatuto lógico del discurso interpretativo 511

7. Sobre la teoría cognitiva 513

8. Sobre la teoría escéptica 518

9. Sobre la teoría ecléctica 522

Capítulo III
Controversias Ideológicas

1. «Ideología» de la interpretación 529

2. Las dos oposiciones fundamentales 530

3. Literalismo vs. intencionalismo 531

4. Estática vs. dinámica 533

5. Combinaciones: dos variantes de la doctrina literalista 535

6. Combinaciones: dos variantes de la doctrina intencionalista 536

7. Otras tendencias doctrinales 539

8. Equidad vs. legalidad 539

9. «Judicial restraint» vs. «judicial activism» 544

Parte I

INTERPRETACIÓN E INTÉRPRETES

CAPÍTULO I

Objetos de interpretación

Sumario: 1. Un vocablo multiuso. 2. Actos, eventos y textos.
3. «Interpretar normas» e «interpretar hechos». 4. La interpretación de la costumbre.

1. Un vocablo multiuso

En ocasiones, ocurre que dos o más cosas llevan el mismo nombre. En otras palabras, ocurre que un mismo vocablo designa objetos diversos y quizá desvinculados, heterogéneos.

De te fabula narratur: el vocablo «interpretación» es usado en los más variados contextos para referirse a actividades que poco o nada tienen en común.

La magnitud de lo diverso y heterogéneo de las actividades que solemos denominar «interpretación», se puede medir poniendo algún ejemplo sencillo. Por lo general, se usan expresiones como las siguientes:

- interpretar el clavecín bien templado (referido a un clavicembalista);

- interpretar el clavecín bien templado (referido a un oyente);

- interpretar Macbeth (referido a un actor);

- interpretar Macbeth (referido a un espectador);

- interpretar los síntomas de una enfermedad;

- interpretar los datos de un experimento;

- interpretar un gesto como un saludo (en lugar de como una amenaza);

- interpretar un sueño;

- interpretar la Primera guerra mundial como resultado de las tendencias imperialistas del capitalismo;

- interpretar una muerte como asesinato predeterminado (en lugar de como suicidio o accidente);

- interpretar los resultados de las últimas elecciones; e

- interpretar el art. 2 de la constitución.

Naturalmente, cualquier conjunto de objetos diversos puede ser reconducido a unidad: no obstante, con la condición de usar conceptos tan indeterminados que resulten carentes de toda utilidad.

Así, por ejemplo, alguno podría decir –y, de hecho, muchos dicen– que interpretar siempre es atribuir «sentido» o «significado». Sin embargo, por desgracia, existen tantos conceptos de «sentido» y de «significado» como conceptos de «interpretación». Además, en absoluto es verdad que «interpretar» y «atribuir sentido o significado» sean siempre sinónimos: por ejemplo, no parecería apropiado decir que un músico, al interpretar (tocar) el clavecín bien templado o un actor, al interpretar (recitar) el Macbeth, atribuyan «sentido» o «significado» a la partitura o al texto, respectivamente.

En suma, la idea de que las distintas actividades que, en el lenguaje común, llevan el nombre de «interpretación» consistan en atribuir sentido o significado a algo, en absoluto es ilustrativo. Por el contrario, a la vez es síntoma y fuente de confusión mental.

Toda teoría «general» de la interpretación que pretenda reconducir bajo un único concepto las distintas cosas que en el uso común son denominadas «interpretación» está destinada al fracaso1.

A continuación, el discurso se circunscribirá a la interpretación jurídica. No obstante, conviene realizar alguna distinción preliminar.

2. Actos, eventos y textos

Como hemos dicho, según el uso común, muchas cosas heterogéneas pueden constituir objeto de interpretación. Y los significados, que el sustantivo «interpretación» o las voces del verbo «interpretar» asumen según los casos, parecen depender esencialmente del tipo de objeto sobre el que versa la actividad interpretativa2. En especial, circunscribiendo el análisis al lenguaje de las ciencias sociales, «interpretación» parece asumir principalmente uno u otro de los siguientes significados3.

(1) Interpretar actos. Cuando se habla de interpretar un acto o un comportamiento humano, «interpretar» puede significar una o más de una de las siguientes cosas (entre las cuales, por otra parte, no siempre es fácil distinguir)4:

(i) hacer conjeturas en torno a los objetivos, motivos o intenciones de un sujeto agente («Interpreto sus palabras como una advertencia», «Interpreto su gesto como un intento de hacer amistad», etc.)5;

(ii) subsumir cierto acto o comportamiento bajo una clase de actos o comportamientos («Este acto constituye homicidio»); y

(iii) calificar un acto según el esquema de calificación brindado por una norma6 («Alzando la mano ha expresado un voto favorable»)7.

(2) Interpretar eventos. Cuando se habla de interpretar un evento histórico o social, usualmente «interpretar» significa conjeturar una relación de causa-efecto entre cierto hecho (o conjunto de hechos) condicionante y un hecho (o conjunto de hechos) condicionado8. Por ejemplo, determinada crisis económica es «interpretada» por algunos como efecto de la especulación financiera sobre los mercados internacionales, por otros como efecto del excesivo endeudamiento del estado.

(3) Interpretar textos. Cuando se habla de interpretar un texto o un discurso, «interpretar» significa atribuir significado –sentido (Sinn) y referencia (Bedeutung)– a algún fragmento de lenguaje (vocablos, sintagmas, enunciados). Por ejemplo: el sintagma «actos, con fuerza de ley, del Estado» (art. 134 Const. it.) no incluye a los reglamentos parlamentarios9; el sintagma «actos del Gobierno» en el contexto del art. 100, 2° párrafo, Const. it. no incluye a los actos gobernativos con fuerza de ley10.

Sin embargo, es necesario advertir que a menudo no se distingue –como no obstante sería conveniente– entre la interpretación del texto en cuanto tal y la interpretación del comportamiento humano consistente en producir aquel texto. Es cierto que la línea de demarcación entre ambas cosas, si bien subsiste (lo que no es seguro), es bastante sutil11.

A pesar de ello, la distinción conceptual debe mantenerse firme: una cosa es preguntarse sobre el significado de una secuencia de palabras, otra muy distinta preguntarse sobre las supuestas intenciones de quien las ha escrito o pronunciado. Por ejemplo, una cosa es preguntarse si el vocablo «hombre» significa, en determinado contexto, ser humano o género masculino de la especie humana; otra muy distinta preguntarse si aquel, diciendo –¿qué se yo?– «Paga tus deudas», trata de ordenar, recomendar, sugerir o aconsejar.

Evidentemente, la interpretación jurídica pertenece al género de la interpretación textual. En expresiones como «interpretación jurídica», «interpretación del derecho», «interpretación de la ley», «interpretación de los actos (o documentos) normativos», «interpretación de normas» y similares, el vocablo «interpretación» designa grosso modo: bien la actividad de determinar o decidir el significado de algún documento o texto jurídico; bien el resultado o producto de dicha actividad, vale decir, el significado mismo12.

He dicho «determinar» o «decidir»: si la interpretación es una actividad de determinación o de decisión del significado, es una cuestión controvertida –a la que las distintas teorías de la interpretación brindan, como veremos, diferentes respuestas– y en este estadio de la investigación es conveniente dejarla irresoluta13.

Naturalmente, existe una gran variedad de textos jurídicos sujetos a interpretación: fuentes del derecho (la constitución, las leyes, los reglamentos, etc.), actos de autonomía privada (contratos, testamentos, etc.), actos jurisdiccionales (sentencias), actos administrativos, etc. Empero, en la literatura en materia de interpretación comúnmente se dedica una atención especial a la interpretación de la «ley», por lo general entendida en sentido «material», vale decir, tendiente a designar a los documentos normativos –las fuentes del derecho– en
general.

En especial, cuando se habla de la interpretación de las fuentes del derecho (textos normativos, formulaciones de normas), como casi siempre ocurre, «interpretar» significa aclarar: bien el «contenido» normativo de una disposición (qué norma o qué normas expresa ella), bien su «campo de aplicación» (a qué supuestos de hecho concretos es aplicable): entre una y otra, como veremos, no hay ninguna coincidencia14.

El presente trabajo se circunscribe a la interpretación de las fuentes.

3. «Interpretar normas» e «interpretar hechos»

En el lenguaje jurídico común –incluido el lenguaje legislativo15– comúnmente se habla de «interpretación de normas» y (a veces) de «interpretación de hechos». Ambas expresiones son censurables.

(a) «Interpretar normas». Este modo de expresarse supone, evidentemente, que la interpretación jurídica tiene por objeto normas.

Sin embargo, «científicamente es inmotivado y didácticamente inoportuno identificar in limine la noción de “norma” con la de “texto legislativo”, porque ello oculta el dato empírico por el cual distintos operadores, en distintos momentos o contemporáneamente, por fines diversos o persiguiendo con medios diversos los mismos fines, identifican en los mismos textos legislativos, normas diversas e incluso en conflicto entre sí»16.

En sentido estricto, la interpretación jurídica no tiene por objeto «normas», sino textos o documentos normativos. En otros términos, se interpretan (no propiamente normas, sino más bien) formulaciones de normas, enunciados que expresan normas: disposiciones, como se suele decir. De modo que la norma no constituye el objeto, sino el resultado de la actividad interpretativa17. Al hablar de interpretación de «normas» se crea la falsa impresión de que el significado de los textos normativos (vale decir, las normas propiamente dichas) se encuentra totalmente preestablecido antes de la interpretación, de manera que los intérpretes solo se limitarían a tomar conocimiento de él18.

(b) «Interpretar hechos». Se suele decir que los órganos de aplicación –y específicamente los órganos jurisdiccionales–
interpretan (y no pueden no interpretar) no solo «normas», sino también «hechos»: por ejemplo, los hechos de la causa19.

Indudablemente, este modo de expresarse es infeliz y, desde el punto de vista de la teoría de la interpretación, errado20. En efecto, como se ha dicho, «interpretar» asume dos significados absolutamente diferentes según el objeto de interpretación sean textos o hechos (eventos, comportamientos). La interpretación textual es atribución de significado a secuencias de palabras. No así la «interpretación de hechos»: los hechos no tienen «significado» y, en caso lo tuvieren, de seguro no lo tienen en el mismo sentido en que tienen «significado» los textos. Interpretar un hecho significa esencialmente conjeturar una explicación causal de un evento; y, si el hecho en cuestión además es un acto humano, interpretarlo significa, según los casos, conjeturar los objetivos o las intenciones del agente, o subsumir el acto en cuestión bajo una clase de actos o, incluso, calificarlo según el esquema de calificación brindado por
una norma.

En términos generales, en el ámbito del discurso jurídico, «interpretar un hecho» (supongamos, como homicidio intencional en lugar de como muerte accidental) significa incluir aquel hecho dentro de determinada clase de hecho, o subsumir aquel hecho bajo una norma que lo regule21. Propiamente, se trata de interpretación no de un hecho, sino de un texto normativo, y en específico de interpretación en concreto: al respecto, hablaremos en el próximo capítulo.

4. La interpretación de la costumbre

Hemos dicho que la interpretación jurídica es una interpretación textual. Esta caracterización se refiere, evidentemente, a la interpretación de las «fuentes-acto», como se suele decir; en otras palabras, de los documentos normativos (la constitución, las leyes, etc.). No obstante, ¿qué podemos decir de la «interpretación de la costumbre»? Dado que la costumbre es muda: produce normas sin la mediación de documentos normativos, produce normas carentes de disposiciones, normas no formuladas.

Ahora bien, la expresión «interpretación de la costumbre» puede ser entendida de dos modos distintos.

(a) En primer lugar, se puede hablar de interpretación de la costumbre metonímicamente, para entender la interpretación no propiamente de la costumbre, sino de las recopilaciones de usos y costumbres (referidas por el art. 9 Disp. prel. cód. civ. it.)

En efecto, los usos y las costumbres no deben ser confundidos con las «recopilaciones de usos», referidas por el art. 9 Disp. prel. cód. civ. it. O, mejor dicho, las normas producidas por vía consuetudinaria deben ser cuidadosamente diferenciadas de los documentos que les dan formulación y comprueban su existencia. Las costumbres (en virtud del art. 1 Disp. prel. cód. civ. it.) producen derecho, vale decir, generan normas jurídicas. Las recopilaciones de usos, por el contrario, dan formulación –una formulación oficial– a las normas en cuestión. Por tanto, estas no producen a las normas consuetudinarias: se limitan a formular, registrar y documentar normas, que son (al menos así se supone) preexistentes a las propias recopilaciones, sin por ello cambiar las normas consuetudinarias en normas escritas.

Ahora, dichas recopilaciones –si bien técnicamente son fuentes «de cognición», no de producción, del derecho– se presentan, simplemente, como documentos normativos. De manera que la interpretación de la costumbre, entendida de esta forma, en principio no difiere de la interpretación de las fuentes-acto. En ambos casos, la interpretación es una actividad de adscripción de significado a textos formulados lingüísticamente.

(b) Sin embargo, propiamente entendida, la interpretación de la costumbre tiene por objeto, en específico, a la fuente de producción denominada «costumbre», y no a las fuentes de cognición (las recopilaciones, los documentos) que dan formulación a las normas consuetudinarias.

Ahora bien, entendida de esta forma, la interpretación de la costumbre es algo radicalmente diferente de la interpretación textual: tanto así que se puede dudar de la conveniencia de usar el mismo vocablo («interpretación») para referirse a ambas. La costumbre, en tanto algo diferente de las normas que (en virtud de una norma sobre la producción jurídica22) de ella emanan, no es un texto, un documento: es más bien un comportamiento social23. E «interpretar» un comportamiento social, como ya sabemos, es algo muy distinto de «interpretar» un enunciado lingüístico24.

La interpretación de la costumbre, entendida de esta forma, consiste no en adscribir significado a formulaciones normativas, sino en «reconstruir» normas adscribiendo sentido a una praxis social: con mayor precisión, consiste en inferir de una praxis social (la existencia de) normas25. Vale decir, en conjeturar que determinados sujetos se comporten de cierto modo (no por hábito o por casualidad, o por alguna otra circunstancia, sino) en honor a una norma, que ellos consideran existente y vinculante26.

Lo que no parece posible hacer sin prestar atención a los eventuales discursos valorativos y/o normativos de aquellos que participan en la praxis en cuestión: es decir, en los discursos mediante los cuales los participantes dan, ellos mismos, formulación expresa a las normas a las que prestan observancia, o mediante los cuales aprueban aquellos que se adecuan a la praxis y/o desaprueban aquellos que se apartan de ella.

CAPÍTULO II

LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA

Sumario: 1. Primera ambigüedad: proceso vs. producto. 2. Segunda ambigüedad: abstracto vs. concreto. 3. La forma lógica de las normas. 4. Dos tipos de subsunción. 5. Interludio sobre las definiciones.
6. Tercera ambigüedad: cognición vs. decisión. 7. Cuarta ambigüedad: interpretación (en sentido estricto) vs. construcción jurídica.
8. Enunciados interpretativos.

En términos generales, en el ámbito jurídico «interpretar» significa –como, por otra parte, sugiere el art. 12, 1° párrafo, Disp. prel. cód. civ. it.– «atribuir […] sentido» a un texto.

No obstante, en el lenguaje jurídico el vocablo «interpretación» sufre una ambigüedad múltiple: es ambiguo bajo (al menos) cuatro aspectos.

A continuación, el discurso se circunscribirá a los usos lingüísticos comunes de los juristas europeos contemporáneos, en donde el vocablo «interpretación» (tal como sus equivalentes en otros idiomas), aun cuando con las ambigüedades que paso a referir, siempre está referida a la atribución de significado a textos normativos (entendida de manera amplia). Indudablemente, paso por alto el uso –muy amplio y, en realidad, muy oscuro– de «interpretación» que se encuentra en mucha literatura (sobre todo) americana, en el confín entre filosofía jurídica y filosofía política normativa27.

1. Primera ambigüedad: proceso vs. producto

En ocasiones, con el vocablo «interpretación» se hace referencia a una actividad (o a un proceso); otras, al resultado, a la consecuencia, o al producto de dicha actividad28.

Por ejemplo, en enunciados del tipo «Tal disposición es ambigua de modo que requiere interpretación», «No hay aplicación sin interpretación previa», etc., el vocablo «interpretación» designa, evidentemente, una actividad (podría ser sustituido con el sintagma «actividad interpretativa»); por el contrario, en enunciados del tipo «De tal disposición la Corte de Casación da una interpretación restrictiva», el propio vocablo designa manifiestamente no una actividad, sino más bien su resultado (en este caso: la «restricción» del significado de determinada disposición).

La «interpretación» en tanto actividad es un proceso mental. La «interpretación» en tanto resultado de dicho proceso es más bien un discurso29.

Las distinciones que indicaremos a continuación están referidas a la interpretación en tanto actividad o proceso.

La actividad interpretativa puede ser descompuesta en una serie de operaciones típicas, entre las cuales encontramos especialmente las siguientes: (i) el análisis textual; (ii) la decisión sobre el significado (interpretación en el sentido más estricto); así como, (iii) la argumentación de dicha decisión.

En sentido estricto, una cosa es interpretar, otra muy distinta argumentar. La argumentación no es propiamente parte de la interpretación: es más bien el conjunto de razones que se aducen como fundamento de la interpretación30 elegida. No obstante, la argumentación –hablaremos de ella ampliamente en su debido momento– es parte integrante del discurso interpretativo.

Respecto al análisis textual, esta consiste típicamente:

(a) en identificar la función gramatical de los vocablos empleados en la formulación de un enunciado normativo, de modo que se pueda distinguir, por ejemplo, entre artículos, sustantivos, verbos, adjetivos, preposición y adverbios;

(b) en identificar la función lógica de los vocablos empleados, de manera que se pueda distinguir, por ejemplo, entre sujeto, predicado y conectores; y

(c) en identificar la estructura sintáctica de la disposición, de manera que se pueda identificar, por ejemplo, las relaciones de subordinación y coordinación entre proposiciones (en el sentido gramatical de esta palabra).

En última instancia, el análisis textual llega: por una parte, a establecer prima facie qué norma o qué normas expresan la disposición (o podría expresar); por la otra, a reconstruir en forma canónica la norma o las normas en cuestión. Sobre este último punto retornaremos más adelante31.

2. Segunda ambigüedad: abstracto vs. concreto

En ocasiones, con el vocablo «interpretación» hacemos referencia a la atribución de significado a un texto normativo –«El texto T tiene el significado S»–; otras veces, a la calificación jurídica de un supuesto de hecho concreto –«El acto X constituye homicidio»– calificación que, luego, da fundamento a la solución (o a la propuesta de solución) de una controversia específica.

Si bien esto segundo presupone lógicamente lo primero32, y si bien probablemente ambos son indistinguibles en el proceso psicológico de interpretación (en especial, si es realizado por un juez, sobre todo por un juez de mérito33), se trata de dos actividades intelectuales lógicamente diferentes34. Desde el punto de vista lógico, una cosa es preguntarse sobre el sentido de una secuencia de palabras; otra muy distinta es preguntarse si un particular supuesto de hecho concreto está comprendido o no en el campo de aplicación de determinada norma, previamente identificada35. En consecuencia, debemos distinguir entre:

(i) la interpretación «en abstracto» («orientada a los textos»), que consiste en la identificación del contenido de sentido –vale decir, el contenido normativo (la norma o, más a menudo, las normas)– expresado por, y/o lógicamente implícito en, un texto normativo (una fuente del derecho) sin referencia a ningún supuesto de hecho concreto; y

(ii) la interpretación «en concreto» («orientada a los hechos»), que consiste en subsumir un supuesto de hecho concreto en el campo de aplicación de una norma previamente identificada «en abstracto»36.

La interpretación en abstracto resuelve problemas como, por ejemplo, los siguientes.

(a) El art. 13, 1° párrafo, de la constitución francesa vigente dispone: «El Presidente de la República suscribe las ordenanzas y los decretos deliberados por el Consejo de Ministros». ¿Debemos entender que el Presidente tiene el poder de suscribir las ordenanzas o tiene el deber de hacerlo37?

(b) El art. 11 de la constitución italiana autoriza a la República a aceptar las «limitaciones de soberanía necesarias para un ordenamiento que garantice la paz y la justicia entre las Naciones». ¿Qué significa «soberanía» en este contexto38? ¿Se refiere, acaso, a la independencia del estado en las relaciones internacionales? ¿O se refiere, en cambio, al poder político supremo indicado en el art. 1, 2° párrafo, según el cual «la soberanía pertenece al pueblo»?

(c) El art. 2 de la constitución italiana proclama solemnemente los «derechos inviolables del hombre»39. ¿Qué significa «inviolable»? ¿Solo se trata de una mera fórmula declamatoria, característica del lenguaje retórico comúnmente empleado por los redactores de los textos constitucionales, carente como tal de todo contenido normativo específico? ¿Se trata de una simple reiteración del carácter rígido de la constitución (los derechos constitucionales no pueden ser violados por la legislación ordinaria)? ¿O significa en cambio que los derechos en cuestión están absolutamente exentos de la revisión constitucional (es decir, no pueden ser tocados siquiera por leyes de revisión constitucional)40?

Respecto a la interpretación en concreto, esta resuelve problemas –de subsunción41– como los siguientes: ¿La norma «Se prohíbe el ingreso de vehículos en el parque» (es un clásico ejemplo de laboratorio) se aplica, o no, a un triciclo? ¿Una norma constitucional concerniente a la «libertad de religión» se aplica, o no, a la Scientology o a la filosofía New-age?,
etc.

La interpretación «en abstracto» es asimilable a la traducción (si se quiere, es una traducción «intralingüística»), ya que consiste en reformular el texto interpretado42.

La interpretación «en concreto» no es más que, simplemente, la decisión sobre la extensión de un concepto43 (del concepto mediante el cual la autoridad normativa ha configurado una clase de supuestos de hecho).

Asimismo, la interpretación «en abstracto» consiste en atribuir significado a enunciados normativos completos. Mientras que la interpretación «en concreto» consiste en determinar el significado de predicados en sentido lógico, es decir, de términos que designan clases. En el primer caso, se identifican las normas en vigencia; en el segundo, se identifican los casos concretos que son regulados por cada norma.

Sin embargo, debemos advertir que el «enunciado completo», objeto de interpretación en abstracto, no necesariamente es una disposición específica de las fuentes normativas (el párrafo tal del artículo tal de la ley tal): también puede ser, y frecuentemente es, un fragmento de disposición, o el fruto de la recomposición, por parte del intérprete, de varios fragmentos de disposiciones, en ocasiones dispersos en una pluralidad de documentos normativos44.

Ahora, como mejor veremos más adelante, el derecho es doblemente indeterminado.

Por una parte, el ordenamiento jurídico es indeterminado, en el sentido de que –a causa de la equivocidad de los textos normativos– no se sabe qué normas pertenecen a este o están en vigencia.

Por la otra, toda norma individual vigente es indeterminada, en el sentido de que –a causa de la vaguedad de los predicados en todo lenguaje natural– no se sabe con exactitud qué supuestos de hecho quedan comprendidos en su campo de aplicación.

Ahora bien, la interpretación «en abstracto» reduce la indeterminación del ordenamiento jurídico en cuanto tal, identificando las normas en vigencia; mientras que la interpretación «en concreto» reduce la indeterminación de las normas, identificando los casos concretos que son regulados por cada norma45.

3. La forma lógica de las normas

Con pocas excepciones46, una norma jurídica, sea cual fuere su formulación efectiva, puede ser reconstruida –es decir, identificada en su «forma lógica», eventualmente latente– como un enunciado condicional, el cual dispone qué se debe hacer u omitir si se verifican determinadas circunstancias47.

En otras palabras, las normas jurídicas no son prescripciones categóricas (es decir, incondicionadas) del tipo «Está prohibido matar», «Está prohibido causar daños injustos», etc., sino prescripciones condicionales o hipotéticas del tipo «Si alguien ha causado la muerte de un hombre, entonces debe ser castigado», «Si alguien ha causado un daño injusto, entonces debe resarcirlo», etc.

Un enunciado condicional o hipotético –«Si…, entonces…»– puede ser analizado en dos elementos componentes:

(a) un antecedente, o prótasis, es decir, la parte del enunciado que determina la condición («Si…»); y

(b) un consecuente, o apódosis, es decir, la parte del enunciado que dispone la consecuencia («… entonces…»).

Toda norma jurídica presenta –a veces, de manera evidente; más a menudo en estado latente– una forma lógica (una estructura sintáctica, si así se prefiere) condicional que puede ser representada con la fórmula: «Si S, entonces C».

Así, por ejemplo, la norma permisiva que otorga a los ciudadanos la libertad de reunión (art. 17, 1° párrafo, Const. it.) puede ser reconstruida en esta forma (esquemática): «Si ciudadano, entonces derecho de reunión (pacífica y sin armas)». La norma que determina la obtención de la mayoría de edad al cumplimiento del decimoctavo año (art. 2, 1° párrafo, cód. civ. it.) puede ser reconstruida de la siguiente forma: «Si se cumple dieciocho años, entonces se es mayor de edad». La norma sobre los conflictos entre leyes que dispone el principio «lex posterior derogat legi priori» (art. 15 Disp. prel. cód. civ. it.) puede ser reconstruida de la siguiente manera: «Si dos leyes promulgadas en momentos distintos entran en conflicto, entonces la ley menos reciente es abrogada». Y así podríamos seguir ejemplificando.

En la fórmula «Si S, entonces C»:

(i) el antecedente («S») se refiere a una clase de circunstancias de hecho (por ejemplo, que dos sujetos hayan celebrado un contrato, que un sujeto haya causado un daño a otro sujeto, etc.); y

(ii) el consecuente («C») se refiere a una clase de consecuencias jurídicas (del tipo: deber de cumplir las obligaciones previstas en el contrato, deber de resarcir al damnificado, etc.).

En las normas de conducta, el consecuente solo puede ser la calificación deóntica de un comportamiento (el comportamiento X es obligatorio, el comportamiento Y es prohibido, el comportamiento Z es permitido, etc.), de manera que, por
definición, una norma de conducta es precisamente esto: la calificación deóntica de una conducta. En normas de otro tipo, el consecuente puede asumir los contenidos más variados: la adquisición de un estatus (mayor de edad, ciudadano, etc.), la adscripción de una situación jurídica subjetiva de ventaja (una pretensión, una competencia, una libertad, etc.), la validez o invalidez de un acto, y cualquier otro más.

El antecedente –que se suele denominar «supuesto de hecho»– se refiere al objeto de regulación: responde a la pregunta «¿Qué cosa es regulada?».

A su turno, el consecuente determina el modo de regulación: responde a la pregunta «¿Cómo es regulado?».

Ahora bien, un aspecto esencial, y no simple, de la interpretación en abstracto consiste en la identificación –o, más bien, en la reconstrucción racional– de la forma lógica de las normas, es decir, en distinguir, dentro de un enunciado normativo, el antecedente del consecuente, el supuesto de hecho regulado por la consecuencia jurídica vinculada a dicho supuesto
de hecho
48.

Por diversas razones, reconstruir la forma lógica de las normas no siempre es algo simple; razones entre las que se encuentran las siguientes49.

(i) En primer lugar, frecuentemente ocurre que un enunciado normativo individual expresa (y, eventualmente, sobreentienda) una pluralidad de normas.

Así, por ejemplo, la disposición del art. 1417 cód. civ. it. («La prueba testimonial de la simulación es admisible sin límites, si la demanda es interpuesta por los acreedores o por los terceros y, cuando esté dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato disimulado, incluso si es interpuesta por las partes») por lo menos expresa tres normas diferentes: (a) La prueba testimonial es admisible si la demanda es interpuesta por los acreedores; (b) La prueba testimonial es admisible si la demanda es interpuesta por los terceros; (c) La prueba testimonial es admisible si la demanda es interpuesta por las partes y si está dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato disimulado; y, según una interpretación razonable, esta sobreentiende (o implica) una cuarta: (d) La prueba testimonial no es admisible si la demanda es interpuesta por las partes, pero no está dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato disimu-
lado.

Asimismo: la disposición del art. 13, 3° párrafo, Const. it. («En casos excepcionales de necesidad y urgencia, indicados taxativamente por la ley, la autoridad de seguridad pública puede adoptar medidas provisorias, que deben ser comunicadas dentro de cuarenta y ocho horas a la autoridad judicial y, si esta no los convalida en las cuarenta y ocho horas sucesivas, se entienden revocadas y quedan privadas de todo efecto») expresa no menos de cuatro normas: (a) En casos excepcionales de necesidad y urgencia, indicados taxativamente por la ley, la autoridad de seguridad pública puede adoptar medidas provisorias (de restricción de la libertad personal); (b) Dichas medidas deben ser comunicadas dentro de cuarenta y ocho horas a la autoridad judicial; (c) Las mismas medidas, si no son convalidadas por la autoridad judicial, se entienden revocadas; y (d) Las mismas medidas, si no son convalidadas por la autoridad judicial, quedan privadas de todo
efecto.

(ii) En segundo lugar, ocurre que el supuesto de hecho condicionante50 presenta una estructura lógica compleja, y en estas circunstancias puede resultar difícil identificar los
componentes del antecedente y, respectivamente, del consecuente
51.

Retomemos el ejemplo del art. 1417 cód. civ. it.: entre las normas expresas (o implicadas) por esta disposición, las primeras dos –vale decir: (a) La prueba testimonial es admisible si la demanda es interpuesta por los acreedores; y (b) La prueba testimonial es admisible si la demanda es interpuesta por terceros– tienen un antecedente lógicamente simple, que se refiere a una circunstancia individual52. Su estructura lógica es, respectivamente, «Si A (acreedores), entonces Z» y «Si B (terceros), entonces Z». Por el contrario, las normas (c) y (d) –respectivamente: (c) La prueba testimonial es admisible si la demanda es interpuesta por las partes y si está dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato disimulado; y (d) La prueba testimonial no es admisible si la demanda es interpuesta por las partes, pero no está dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato disimulado– tienen un antecedente ligeramente más complejo, que en un caso se refiere a la verificación de dos circunstancias, y en el otro a la verificación de una circunstancia y a la falta de verificación de otra53 (de lo cual resulta una consecuencia jurídica opuesta): la estructura lógica de la norma (c) es «Si C (partes) y D (ilicitud),
entonces Z»; la de la norma (d) es «Si C (partes) y no D (no ilicitud), entonces no Z»
54.

Para poner otro ejemplo: el art. 21, 3° párrafo, Const. it. («Solo se puede proceder al secuestro por acto motivado de la autoridad judicial en el caso de delitos, para los que la Ley de prensa expresamente lo autorice, o en el caso de violación de las normas que la propia ley prescriba para la indicación de los responsables») presenta prima facie la siguiente estructura: «Si A y (B o C), entonces Z»55.

Empero, no es difícil encontrar en el ordenamiento vigente disposiciones dotadas de una estructura lógica incluso muy compleja. Por ejemplo, el art. 23, 1° párrafo, de la Ley 392/1978 (en materia de arrendamiento de inmuebles urbanos) –«Cuando sobre el inmueble se realicen importante e improrrogables obras necesarias para conservar su destinación o para evitar mayores daños […], o de alguna forma obras de mantenimiento extraordinario de entidad relevante, el arrendador puede pedir al arrendatario
que el canon […] sea integrado»– presenta la estructura siguiente: «Si A y [B y C y (D o E) o (F y G), entonces Z]»
56.

(iii) En tercer lugar, ocurre que para reconstruir la norma es necesario combinar una pluralidad de enunciados normativos o fragmentos de enunciados normativos –eventualmente dispersos en las fuentes más variadas– que forman una suerte de cadena. Esto puede depender esencialmente de tres circunstancias.

(a) En primer lugar, es frecuente que una norma esté sometida a excepciones dispuestas en otros enunciados normativos, en ocasiones, circundantes (véase, en el código civil italiano, el caso de los arts. 2043, resarcimiento por hecho ilícito, 2044, legítima defensa, y 2045, estado de necesidad), pero otras veces dispersas en el ordenamiento.

(b) Además, es frecuente que un enunciado normativo contenga un reenvío expreso –formal o material, según los casos– a otros enunciados normativos57. Por ejemplo, el art. 21, 3° párrafo, Const. it. que hemos mencionado anteriormente, reenvía (de manera formal) reiteradamente a la Ley de prensa; el art. 1418, 2° párrafo, cód. civ. it. («Producen nulidad del contrato la falta de uno de los requisitos indicados por el art. 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado por el art. 1345 y la falta en el objeto de los requisitos establecidos por el art. 1346») reenvía (de manera material) reiteradamente a otras disposiciones del mismo código civil; etc.58

(c) Por último, también es muy frecuente que el antecedente de una norma haga referencia no a «nudos» hechos, sino a hechos calificados por otras normas, lo que equivale a un reenvío implícito. Ejemplos simples: cualquier disposición que se refiera a los «ciudadanos» reenvía implícitamente a las normas sobre la ciudadanía (Ley 91/1992); cualquier disposición que se refiera a la «mayoría de edad» reenvía implícitamente a la norma que la define (art. 2, 1° párrafo, cód. civ. it.); cualquier disposición en materia de «contratos» reenvía implícitamente a la definición de contrato (art. 1321 cód. civ. it.); etc.

4. Dos tipos de subsunción

La interpretación «en concreto», hemos dicho, consiste en subsumir un supuesto de hecho concreto en el campo de aplicación de una norma previamente identificada «en abstracto». No obstante, es necesario introducir una aclaración y una precisión.

(i) La aclaración es la siguiente: «subsumir» puede significar

(a) incluir una entidad individual dentro de una clase, o

(b) incluir una clase dentro de una clase más amplia.

Por ejemplo: al decir, ¿qué sé yo?, «Ticio es un hombre», se incluye una entidad individual (Ticio) dentro de una clase (la clase de los hombres); al decir, «Los hombres son mortales», se incluye en cambio una clase (la clase de los hombres) dentro de una clase más amplia (la clase de los mortales).

En otras palabras, existen dos tipos de subsunción, que podemos convenir denominar respectivamente: subsunción «individual» (o en concreto) y subsunción «genérica» (o en abstracto)59.

(ii) De aquí sigue una precisión. En el proceso de interpretación, se realizan tanto subsunciones individuales, como subsunciones genéricas.

Por poner un ejemplo de laboratorio60: supongamos que tenemos una disposición normativa que prohíbe los «contratos sacrílegos», y que debemos juzgar el caso concreto de un contrato celebrado el domingo. Para subsumir (subsunción individual) el contrato en cuestión en la clase de los contratos sacrílegos, es necesario subsumir previamente (subsunción genérica) en la clase de los contratos sacrílegos la clase de los contratos celebrados el domingo.

Así, podemos decir: mediante subsunción genérica (o en abstracto) se determina una relación semántica entre dos predicados (es decir, términos que designan clases). Por ejemplo, «Son sacrílegos los contratos estipulados el domingo». Mediante subsunción individual (o en concreto) se determina una relación semántica entre un predicado y una entidad individual: por ejemplo, «El contrato entre Ticio y Cayo es sacrílego».

Ahora bien, la subsunción genérica se ubica en una posición intermedia entre interpretación «en abstracto» e interpretación «en concreto»: por un lado, es parte esencial de la interpretación «en abstracto» y, por el otro, presupuesto necesario de la interpretación «en concreto».

5. Interludio sobre las definiciones

Antes de pasar a la tercera ambigüedad del vocablo «interpretación» es útil introducir alguna noción elemental en materia de definiciones.

Se denomina «definición» –y, paradójicamente, diciendo esto estoy haciendo precisamente una definición– al enunciado mediante el cual se determina el significado de un término o de una expresión compuesta (sintagma).

La forma estándar de una definición es un enunciado del tipo: «X significa Y». Se denomina definiendum la expresión (vocablo o sintagma) definida («X»), definiens la expresión usada para definirla («Y»). Por ejemplo: «“Democracia” significa gobierno del pueblo», «Se denominan “estados de derecho” a los ordenamientos jurídicos que presenten los siguientes caracteres…», etc.61

Ahora, fundamentalmente existen dos tipos de definiciones: las definiciones informativas y las definiciones estipulativas.

(i) Las definiciones informativas describen en qué modo o modos alguno se usa efectivamente la expresión definida. Típico ejemplo, las definiciones lexicales (o lexicográficas) contenidas en los diccionarios de un idioma, las cuales describen en qué modo (o, más a menudo, en qué modos) una palabra es comúnmente usada por aquellos que hablan el idioma en cuestión.

(ii) Por el contrario, las definiciones estipulativas

(a) establecen cómo usar un término o sintagma de nuevo cuño (estipulación pura), o

(b) proponen usar un término o sintagma preexistente en un modo nuevo (otro tipo de estipulación pura), o incluso

(c) proponen usar un término o sintagma preexistente en un modo más preciso con relación al uso común (redefinición).

Adviértase: no es raro que en el discurso se introduzca un nuevo sintagma, del que evidentemente es necesario determinar ex novo su significado, con una estipulación pura62. Empero, dejando de lado este caso, se puede decir que casi todas las definiciones estipulativas son, propiamente, redefiniciones. En efecto, es raro que se atribuya un significado enteramente nuevo a un vocablo o sintagma ya en uso, y también es raro que en el discurso se introduzca un vocablo nuevo.

Ahora, es importante entender dos cosas. Primero: las definiciones informativas pueden ser verdaderas o falsas (según describan verídicamente, o no, un uso lingüístico efectivo); por el contrario, las definiciones estipulativas no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas. Segundo: las definiciones –tal como las interpretaciones– versan no sobre cosas, sino sobre palabras: no describen objetos, sino que modelan conceptos63.

La importancia de estas nociones, en el presente contexto, deriva del hecho que «definir» e «interpretar» (textos o discursos) parecen ser dos nombres distintos para una misma actividad64. Por lo menos, se puede aceptar que son dos especies de un mismo género. El género es la determinación del significado de expresiones lingüísticas. La especie es el tipo de expresiones lingüísticas a las que hace referencia.

En efecto, se habla de definición en relación a la atribución de significado a vocablos individuales y/o sintagmas; mientras que no se habla de definición en relación a la atribución de significado a enunciados completos. Por el contrario, se habla de interpretación en relación, indiferentemente, a la atribución de significado tanto a vocablos individuales y/o sintagmas, como a enunciados completos. No se dan más diferencias entre definición e interpretación.

En conclusión, parece obvio que las distinciones que se aplican a las prácticas definitorias tampoco son aplicables –si bien en absoluto se suele aplicarlas– a las prácticas interpretativas. Es esto precisamente lo que nos disponemos a hacer, introduciendo la tercera ambigüedad del término «interpre-tación»65.

6. Tercera ambigüedad: cognición vs. decisión

En ocasiones, con el vocablo «interpretación» hacemos referencia a un acto de conocimiento; otras veces, a un acto de decisión, e incluso otras tantas a un acto de creación normativa66. En consecuencia, debemos distinguir:

(i) la interpretación cognitiva, o interpretación-determinación, que consiste en identificar, de un texto normativo, los distintos significados posibles (tomando en cuenta las reglas del lenguaje, las distintas técnicas interpretativas en uso, las tesis dogmáticas difundidas en doctrina, etc.) sin elegir ninguno67; y

(ii) la interpretación decisoria, o interpretación-decisión, que consiste en elegir un significado determinado, descartando los restantes68.

La interpretación cognitiva –«La disposición D puede ser interpretada en los sentidos S1, S2 o S3»– consiste: en enumerar los distintos significados que se pueden atribuir a un texto normativo, según se emplee uno u otro método interpretativo, según se adopte una u otra tesis dogmática; o, desde otra perspectiva, consiste en enumerar los distintos significados que serán previsiblemente atribuidos a un texto69.

La interpretación cognitiva puede ser representada como conjunción de una pluralidad de enunciados condicionales del tipo: «Si se adopta el método interpretativo M1 y/o la tesis dogmática T1, entonces D significa S1», «Si se adopta el método interpretativo M2 y/o la tesis dogmática T2, entonces D significa S2», etc. El consecuente de estos enunciados (por ej., «D significa S1») debe ser entendido como una proposición descriptiva de una interpretación decisoria; S1 es el significado que dicha interpretación decisoria adscribiría a la disposición D, vale decir, la norma que se recabaría de ella. En el antecedente del mismo enunciado condicional («Si se adopta el método interpretativo M1 y/o la tesis dogmática T1, entonces…») son descritos los argumentos, aduciendo los cuales se puede argumentar o justificar el significado (S1) elegido.

Evidentemente, desde el punto de vista lógico (naturalmente, no psicológico), la interpretación decisoria presupone la interpretación cognitiva. La interpretación cognitiva evidencia, si así podemos decir, la indeterminación del ordenamiento, es decir, la equivocidad de los textos normativos; la interpretación decisoria, en cambio, la resuelve.

Por otra parte, ulteriormente podemos distinguir dos tipos de interpretaciones decisorias:

(ii.a) en ocasiones –interpretación decisoria estándar70– la decisión interpretativa consiste en elegir un significado en el ámbito de los significados identificados (o abstractamente identificables) mediante la interpretación cognitiva; y

(ii.b) otras veces –interpretación creativa o interpretación-creación– la decisión interpretativa consiste en atribuir a un texto un significado «nuevo», no comprendido entre aquellos identificados o identificables en sede de interpretación cognitiva.

La distinción entre interpretación decisoria estándar e interpretación creativa presupone lógicamente la interpretación cognitiva, ya que solo a la luz de la previa identificación de los significados admisibles o previsibles, es posible decir si determinada elección interpretativa es meramente decisoria (atribución al texto de uno de los significados previsibles) o creativa (atribución de un significado ulterior, imprevisible)71.

Supongamos que determinada disposición D es ambigua, y por tanto puede ser entendida como si expresase la norma N1 o la norma N2. Ahora bien:

(a) la interpretación cognitiva se expresará mediante el enunciado «D puede significar N1 o N2»;

(b) la interpretación decisoria estándar se expresará mediante el enunciado «D significa N1», o mediante el enunciado «D significa N2»; y

(c) la interpretación creativa se expresará mediante un enunciado del tipo «D significa N3» (no podemos dejar de advertir que, hipotéticamente, la norma N3 no queda comprendida entre los significados posibles de la disposición D, tal como han sido identificados en sede de interpretación cognitiva).

Tomemos este simple ejemplo. El art. 40 de la Const. it. vigente reza: «El derecho de huelga se ejerce en el ámbito de la leyes que lo regulan». Ahora, supongamos que, de hecho, ninguna ley regula el ejercicio de dicho derecho (tal como era hasta no hace mucho72). Bien, la interpretación cognitiva de esta disposición constitucional podría asumir, grosso modo, la siguiente forma. Al art. 40 Const. it. se pueden atribuir tres significados distintos73: (a) el derecho de huelga en absoluto puede ser ejercido hasta que alguna ley regule su ejercicio; (b) a falta de algún régimen legislativo, el derecho de huelga puede ser ejercido sin límites; y (c) incluso a falta de leyes que regulen la materia, el derecho de huelga puede ser ejercido, sin embargo no sin límites, sino dentro de los límites que derivan de su ponderación con otros derechos y valores constitucionales. La interpretación decisoria de la misma disposición, por su parte, consistirá en elegir uno u otro de estos tres significados en competencia.

Un buen ejemplo de interpretación creativa me parece es el siguiente. El art. 72 Const. it. (4° párrafo) exige determinado procedimiento de aprobación para las leyes «en materia constitucional». Inútil decir que «materia constitucional» es un concepto vago74, que deja un amplio margen de discrecionalidad interpretativa75. Empero, el concepto de leyes «en materia constitucional» no es ambiguo: en el lenguaje jurídico común este concepto designa unívocamente a las leyes ordinarias (no constitucionales) sobre materias de relevancia constitucional (ejemplo paradigmático: la materia electoral). No obstante, según la opinión de la Corte Constitucional, por leyes «en materia constitucional» debe entenderse: leyes formalmente constitucionales en el sentido del art. 138 Const. it. Este significado de la expresión manifiestamente cae fuera del listado de significados –en efecto: del único significado en el presente caso– identificables en sede de interpretación cognitiva76.

La interpretación cognitiva es totalmente análoga a la definición informativa (recognición de los usos lingüísticos efectivos). La interpretación decisoria es análoga a la redefinición (selección de un significado determinado en el ámbito de los usos efectivos). La interpretación creativa es análoga a la estipulación pura (introducción de un significado nuevo, inusual)77.

La interpretación cognitiva es una operación puramente científica, carente de todo efecto práctico, mientras que la interpretación decisoria y la interpretación creativa son operaciones «políticas» (en sentido amplio)78, que pueden ser realizadas tanto por un jurista, como por un órgano de aplicación. La única diferencia importante es que solo la interpretación decisoria y/o creativa realizada por un órgano de aplicación es «auténtica», en el sentido kelseniano, vale decir, provista de consecuencias jurídicas, al menos inter partes (de las que, en cambio, carece la interpretación brindada por los juristas)79.

Sin embargo, es necesario remarcar que la interpretación creativa, tal como ha sido definida aquí, es un fenómeno muy raro. En la mayoría de los casos, lo que intuitivamente aparece como una interpretación «creativa» consiste, bien vistas las cosas, en recabar del texto normas inexpresas (denominadas también «implícitas») con medios pseudo-lógicos, vale decir, mediante razonamientos no deductivos y, por tanto, no estrictos (por ejemplo, mediante el argumento analógico, el argumento a contrario, etc.)80.

En sentido estricto, dicha operación no es un acto de «interpretación»: se trata de un verdadero acto nomopoiético, vale decir, de creación normativa, cuyo nombre apropiado (quizá) es «construcción jurídica». Lo que nos lleva a la cuarta ambigüedad del vocablo «interpretación».

7. Cuarta ambigüedad: interpretación (en sentido estricto) vs. construcción jurídica

Comúnmente, con el vocablo «interpretación» hacemos referencia a la totalidad de las operaciones intelectuales características de la doctrina y de la jurisprudencia. No obstante, en dichas operaciones, es necesario distinguir: por una parte, la atribución de significado a un texto (interpretación propiamente dicha); por el otro, lo que, a falta de algo mejor, haciendo eco de Rudolf von Jhering, denominaremos «construcción jurídica»81.

La actividad de construcción jurídica incluye una vasta serie de operaciones características de la doctrina (en primer lugar, de la doctrina, pero, naturalmente, también de la jurisprudencia), de la que sería difícil extender un listado completo. Podemos indicar como ejemplos característicos:

(a) la creación de lagunas axiológicas;

(b) la elaboración de normas inexpresas o «latentes»82 («reglas» o «principios», según los casos83) que se presumen implícitas:

(b1) en cuyo caso se deberá colmar dichas lagunas, o

(b2) concretizar principios.

(c) la creación de jerarquías axiológicas entre normas;

(d) la ponderación entre principios en conflicto; y

(e) la solución de (algunas) antinomias84.

Todo esto será tratado ampliamente en su debido momento85.

Entre estas múltiples operaciones, la elaboración de normas inexpresas reviste un rol especial. En la mayoría de los casos, lo que hemos denominado interpretación creativa consiste específicamente en lo siguiente: en construir –a partir de normas «explícitas», expresamente formuladas por las autoridades normativas– normas «inexpresas» («implícitas», pero en un sentido muy amplio, no lógico, de esta palabra86): normas, en suma, que ninguna autoridad normativa ha formulado jamás.

Es expresa toda norma que pueda ser imputada a un enunciado normativo específico como uno de sus significados. Es inexpresa toda norma de la que no se puede decir razonablemente que constituye uno de los significados de un enunciado normativo determinado.

8. Enunciados interpretativos

La interpretación, en tanto actividad, constituye una actividad mental, un fenómeno –más bien, un proceso– psicológico87. Sin embargo, en tanto actividad mental, esta no es susceptible de análisis, ya que no se ve cómo sea posible penetrar en la mente de los intérpretes.

Por tanto, a los fines del análisis, conviene considerar a la interpretación no como actividad mental, sino como actividad discursiva o, en otros términos, conviene someter a análisis no la interpretación en cuanto tal (la interpretación en tanto actividad), sino más bien su producto «literario», vale decir, el discurso de los intérpretes88. Ahora bien, como producto de la actividad interpretativa pueden considerarse indiferentemente:

(a) los enunciados interpretativos, es decir, los enunciados mediante los cuales se atribuye significado a un texto normativo («T significa S»), o

(b) el significado adscrito al resto mediante dichos enunciados («S» en la fórmula precedente).

En esta sede, es necesario decir algo sobre los enunciados interpretativos89.

Naturalmente, pueden darse tantos tipos de enunciados interpretativos como distintas prácticas interpretativas existen y son enumeradas en este capítulo: por una parte, interpretación en abstracto e interpretación en concreto; por la otra, interpretación cognitiva, decisoria y creativa90.

(1) La interpretación en concreto se expresa mediante enunciados subsuntivos: es decir, enunciados que incluyen a una
entidad individual (por ej., un hecho, un evento, un sujeto) dentro de una clase (de hechos, de eventos, de sujetos)
91.

Podemos asumir que la forma estándar de un enunciado subsuntivo grosso modo sea la siguiente: «El supuesto de hecho S queda comprendido (o no) en el campo de aplicación de la norma N»92.

Se entiende que los enunciados subsuntivos pueden tener naturaleza cognitiva, decisoria o creativa. Si son cognitivos, pertenecen al discurso en función descriptiva (o cognoscitiva) y, por tanto, pueden ser verdaderos o falsos. Si son decisorios o creativos pertenecen al discurso en función adscriptiva y, por tanto, carecen de valores de verdad (es decir, no pueden considerarse ni verdaderos, ni falsos).

(2) Respecto a la interpretación en abstracto, conviene entrar en detalles, distinguiendo distintos tipos de enunciados interpretativos según sean el fruto de una interpretación cognitiva, decisoria o creativa93.

(i) La interpretación cognitiva, como ya hemos dicho, se expresa mediante enunciados que enumeran los distintos significados posibles de un texto. En consecuencia, esta asumirá (grosso modo) la forma «T puede significar S1, S2 o S3…».

Los enunciados de este tipo pertenecen al discurso en función descriptiva o cognoscitiva. Por tanto, pueden ser verdaderos o falsos.

Por una parte, debemos advertir que la interpretación cognitiva es tendencialmente ciega ante las posibles interpretaciones creativas (difícilmente puede conjeturarlas o preverlas). Por la otra, una eventual interpretación creativa –que atribuya al texto T un significado distinto y ulterior respecto a los considerados posibles ex ante de la interpretación cognitiva– tiene el efecto de ampliar, para el futuro, el catálogo de los significados identificables en sede de interpretación cognitiva. En el sentido de que, desde aquel momento en adelante, una «buena» interpretación cognitiva deberá incluir entre los posibles significados (i.e., entre las interpretaciones) también este nuevo significado.

En otras palabras, el catálogo de los significados admisibles es fluido y mutable. La interpretación cognitiva es una operación de confines inciertos.

(ii) La interpretación decisoria y/o creativa se expresa mediante enunciados –pueden considerarse enunciados interpretativos en sentido estricto– que adscriben a un texto un significado determinado: aquel y no otros. En consecuencia, la forma estándar de estos enunciados será «T significa S»94.

La única diferencia entre interpretación decisoria e interpretación creativa radica no en la forma lógica de los enunciados a través de los cuales se expresan una y otra, sino en lo siguiente: que en un caso (interpretación decisoria estándar) el significado adscrito al texto queda comprendido entre los identificados o identificables mediante interpretación cognitiva, en el otro caso (interpretación creativa) no.

Los enunciados a través de los cuales se expresan la interpretación decisoria y la interpretación creativa pertenecen no al discurso en función descriptiva, sino al discurso en función adscriptiva. Por tanto, carecen de valores de verdad (no pueden considerarse ni verdaderos, ni falsos).

CAPÍTULO III

LA DOBLE INDETERMINACIÓN DEL DERECHO

Sumario: 1. La equivocidad de los textos normativos. 2. Un problema omnipresente. 3. Las fuentes de la equivocidad. 4. La vaguedad de las normas. 5. Analogía y diferencia: dos estrategias de reducción de la vaguedad. 6. Las «cláusulas generales». 7. La metáfora del «marco».
8. Los límites (conceptuales) de la interpretación.

Hemos dicho que el derecho es doblemente indeterminado. Aclaremos el punto.

La indeterminación concierne: por un lado, al ordenamiento jurídico en cuanto tal; por el otro, a cada uno de sus componentes, vale decir, a cada norma en sí misma considerada95.

1. La equivocidad de los textos normativos

El ordenamiento jurídico es indeterminado en el sentido de que no se sabe qué normas «existen» en él, qué normas pertenecen a él o estén vigentes en él96. Esto depende de la equivocidad de los textos normativos, es decir, del hecho de que todo texto normativo admite una pluralidad de interpretaciones y, por ello, está sujeto a (posibles) controversias interpretativas97.

No parece realísticamente posible brindar un recuento completo de los distintos –innumerables– tipos de equivocidad. Sin embargo, algunos ejemplos característicos de equivocidad –y de controversias interpretativas correspondientes– pueden aclarar el punto98.

(i) Ambigüedad. En ocasiones, un texto normativo es ambiguo: uno se pregunta si este expresa la norma N1 o en cambio la norma N2.


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